中国土地制度的回顾与展望（原创）

宁川大地

针对农地制度改革,山东、浙江、江苏等多地先后开展试点,在创新承包经营权实现形式、引入市场机制、优化资源配置等方面进行了一些有益探索。应该说,这些实践探索是积极的、有效的。

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明确将农村土地所有权、承包权和经营权“三权分置”作为当前激发农村发展活力的制度突破点、创新点和支撑点,为进一步深化改革完善顶层制度设计。

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承包权和经营权的分置,不仅仅是现有所有权和承包权分置基础上改革内容的扩展,更是农村基本经营制度在新形势下的自我深化和完善、生产关系适应生产力发展的客观要求。

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要真正把农村土地“三权分置”改革理念落到实处，一是要将实现农民土地权益作为“三权分置”的出发点和落脚点。可以通过土地入股、土地托管、代耕代种等多种方式探索有效放活经营权的途径,但在收益分配上,无论采用“保底”“分红”还是“保底 分红”的分配方式,都不能降低或损害农民的既有土地收益。

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二是要充分尊重农民意愿,坚持农民主体地位。承包权和经营权是否分离,怎么分离,要把选择权交给农民。要因势利导,不搞运动战、不搞一刀切。

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三是要科学界定“三权”,特别是要厘清承包权和经营权之间的权利边界。既要依法保护集体所有权和农户承包权,又要统筹处理好承包农户和经营主体之间的关系,严格保护经营主体依流转合同取得的土地经营权,增强其对发展适度规模化农业经营和农业生产持续投资的信心和积极性。

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四是要合理把握土地集体所有和市场化的关系。发挥市场机制,放活经营权,有利于促进土地资源合理利用,有利于提高土地产出率、劳动生产率和资源利用率。但农村土地的集体所有权,是承包权、经营权得以存在的源泉,土地经营权的流转或者股权化,绝不是土地经营权的变相“买卖”。土地集体所有是“三权分置”的基础和底线,这一底线必须坚持,丝毫不能动摇。

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五是要努力营造“三权分置”良好的外部环境,确保既要保障规模经营主体稳定经营预期和以经营土地担保融资，又要防范农民失地和农村不稳风险。

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以上五点，第五点最难，也最值得各地在实践的基础上不断总结提升。

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农村土地产权“三权分置”与“两权分离”的相同特点是集体所有制的性质不变、原土地承包关系不变，最大的区别在于把经营权从承包经营权中分离出来，独立为新的权利类型，放活农地经营权，促进其在更大范围内流转，赋予农地经营权抵押、担保权能，破解农地经营主体融资的困局。然而，推进农村土地“三权分置”制度改革还存在诸多理论、政策、法律以及实践操作上的难题，需要进行新的制度创新去有效破解。

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理论困惑：分离后承包权、经营权的属性和权能如何确定？

对于承包权，存在“成员权”和“物权”两种观点。一种观点认为，承包权是成员权的一种，是成员获得承包土地的资格，还不是一种实实在在的财产权；另一种观点认为，“三权分置”和农地流转情况下，承包权仍属于物权，并且与农地未流转条件下的原土地承包经营权一样，是集体成员基于特定身份而享有的权利。

对于经营权，也存在“债权说”和“物权说”两种观点。一种观点认为，土地经营权的性质是债权，不是物权；另一种观点认为，土地经营权来自承包权，也是一种“物权”。依循多层权利客体的法理，经营权乃是土地承包经营权人设定的、以土地承包经营权为标的的权利用益物权，其与土地承包经营权属于不同层次客体上存在的用益物权，可以同时成立而并不冲突

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由以上学术争议可以看出，对于“三权分置”下的承包权和经营权的权属定位的困难和矛盾。如果“三权分置”后的承包权是一种物权，按理就需要对承包权单独确权颁证并且可以流转和抵押，但与承包权只有集体经济组织成员才有资格获得发生冲突。如果“三权分置”后的土地经营权是债权，那么经营权难以对抗承包权，不仅可能造成经营权不稳定、短期行为，也难以抵押，因为根据我国《物权法》的规定债权只能设立权利质权；如果土地经营权是物权，虽然可以用作抵押，但在同一块土地上既有土地承包经营权作为物权，又有经营权作为物权，违背同一物上只能有一个物权的原则，可能造成权利的重叠，引发承包权人和经营权人的利益冲突。

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法律缺失：承包权、经营权的权能如何在法律上解释和体现。

《农村土地承包法》没有对家庭承包经营权是否可以抵押做出规定。但是，《担保法》第37条第2款直接规定耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，不得纳入抵押的财产范围。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第15条更是进一步规定此类承包经营权抵押无效。可见，家庭承包的土地承包经营权抵押的政策将遭遇现行法律法规的障碍。

虽然“三权分置”的制度设计在政策层面上已经给予确定，但还没有上升到法律层面。我国已存在的《物权法》《农村土地承包法》《担保法》《土地管理法》等相关法律法规均没有针对承包权、经营权的性质、权利、流转、抵押、保护等做出相应的解释和体现。难点在于，目前对“三权分置”下的承包权和经营权的属性与权能在学术上存在争议，在法律解释上存在难题，在实践上还不成熟，使得对“三权分置”的制度设计做出法律规定还十分困难，这又将进一步影响“三权分置”制度改革的实践，尤其是经营权流转和抵押相关权利的实现面临缺乏法律依据的困境。

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政策两难：承包农户与经营者的利益关系难以处理

长期以来，我国农村土地承担着社会保障和生产要素的双重功能，政府关于农村土地改革的政策目标取向，就是既要发挥土地最大的要素配置和财产功能，又要重视土地对农民的就业和生活保障功能，试图做到二者兼顾、左右平衡。目前的政策文件对于土地的改革，还难以摆脱农村土地双重功能的“窠臼”。问题在于，兼顾农村土地双重功能的政策取向在实际运行中存在突出矛盾：如果重视土地的社会保障功能，需要在政策上对土地流转和抵押上做出更加严格的限制；如果注重土地的要素配置和财产功能，需要在政策上鼓励土地经营权的流转和抵押，这就给实践操作造成了一定困难。
农村土地双重功能的关系处理，在“三权分置”下很大程度上转化为承包权人和第三方经营权人利益关系的处理，如果这个关系处理不好，将直接影响“三权分置”的实施效果。长期以来，我国农业政策体系制定的基点是建立在“两权分离”的制度框架内的，例如对粮食直补政策、农资综合补贴政策，主要针对的是承包农户，在实践中又基本上是按照承包农户承包土地面积的多少进行补贴的。然而，在“三权分置”的制度设计下，农地经营权流转的行为越来越多，农业支持政策的瞄准对象是承包农户还是第三方经营主体呢？如果继续瞄准承包农户，将存在承包农户因劳动力转移并没有实际耕种土地而享有补贴政策的现象，从而发挥不了政策的激励作用；如果把政策支持的对象调整为实际农业经营主体，又会出现广大承包农户利益受损而引起农民的不满。因此，国家政策体系如何调整适应于“三权分离”的产权状态，做到实际经营主体与承包农户的利益平衡，就成为一个亟须解决的突出问题。

其实，这里还没谈到集体所有权的权益如何体现的问题。这一权益被长期淡化并非好事。